冈比亚

中国的参与实践为何与英美差距这么大宋杰


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从工作后五年开始攻读硕士学位,再到攻读博士学位,再到在大学工作一直到现在,在过去二十多年的学术生涯中,回过头再看,对我学术生涯影响最大的,既不是攻读硕士学位,也不是攻读博士学位,而在一次不经意的研究经历,让我的学术有了彻底的转型。

年,国际法委员会二读通过了《外交保护条款草案》。由于此前详细地阅读了顾维钧在“巴塞罗那电力、电车和电灯公司案”先决反对判决中所发表的个别意见,对外交保护的问题比较感兴趣,我就把国际法委员会二读通过的此草案下载了下来并认真地阅读。在阅读完后,又进一步把国际法委员会有关此草案的评注进行了仔细的研读,在研读的基础上梳理了几个问题,然后根据国际法委员会的评注、特别报告员的报告和各国政府的评论等写成了一篇文章的初稿。

文章初稿完成之后,本来准备做进一步的修改,但在此过程中,我突然对国家和特别报告员在起草和编纂此草案过程中的行为与互动产生了浓烈的兴趣。基于此种兴趣,我提出了一个问题:如果将中国和美国、英国在同一草案中的产生行为和实践进行对比,彼此有何差异?

带着这个问题,我通过对各国政府参与此草案编纂过程的实践的梳理,找到了美国、英国的相关资料,但没有找到中国政府参与的任何信息。在找到英国和美国的参与资料之后,我又根据特别报告员的报告,将二者进行对比,确定英美哪些意见被特别报告员所吸收,哪些意见被拒绝,在此基础上,就可以较为准确地评估英国和美国参与此草案的效果。

在没有找到中国的相关资料之后,我对中国在国际法委员会层面的政府参与问题就非常感兴趣。在此兴趣的驱动下,我检索了自年以来我国参与国际法委员会编纂活动的相关实践,结果,不出我所料,我仅找到了我国的三次参与实践:年12月28日针对《国家及其财产的管辖豁免草案》递交了一般性评论意见,年12月30日就《武装冲突对条约的影响条款草案》递交了评论意见,和年1月17日针对《国家责任条款草案》递交了评论意见。

与我国参与次数极为有限相对照,仔细检索英美参与国际法委员会编纂活动的实践可以发现,英美几乎参与了国际法委员会每一个议题的编纂活动。英美的参与,无论从时机、形式还是效果来看,都有值得我们学习和借鉴的地方:在参与时机上,英美不仅会在议题启动的时候就参与,而且,还会对一读案文和二读案文等提交本国的书面评论意见;在参与形式上,英美不仅为积极提供本国相关实践、案例与资料,还会对案文、特别报告员报告等积极评论;在参与效果上,英美的很多意见,都能“反映”在国际法委员会通过的最终成果文本之中。

国际法委员会编纂通过的文本,无论最终的具体形态如何,实际上都会对国家的行为产生重要影响:对于最终通过的草案,即使联合国大会不采取任何行动,其依然有意义,依然会影响到国家的行为,原因很简单:即使草案中的某些规定具有争议,对于支持该规定的国家而言,草案的规定可以为国家在实践中援引该规定提供最适当和充分的“正当性”甚至“合法性”基础。

通过援引该规定,国家一方面“合法化”了自身实践,另一方面还可以通过自身实践来为草案中的相关规定来提供支持性实践。此类支持性实践,对于其他类似国家将产生明显的“引诱性”或“示范性”效果。一旦更多国家采取类似实践,将无疑大大强化该规定在国际法中的地位,影响其未来发展与性质演变。《国家责任条款草案》中有关“受害国以外的国家”的规定,目前不正是这样?当比利时在国际法院第一次以此身份援引塞内加尔的国家责任的时候,其示范效应和引诱效应实际上就已经产生了。后面的马绍尔群岛共和国和冈比亚的相关实践,不正是此种效应的体现?

所以,对于国家而言,积极参与国际法委员会关于任一议题的编纂都是必要的,都是有意义的。国家参与的过程,实际上就是参与国际规则的起草和制定的过程。通过参与,国家既可以将自身实践融入正在起草和形成中的国际法规则之中,也可以影响正在起草和形成中的国际法规则。

然而,并不是每个国家都能这样参与。通过参与影响规则的起草与制定,将自身利益融入进正在形成中的国际规则之中,这是一种有效的参与。有效参与和无效参与是对应的。无效参与是指尽管参与了,却既不能影响规则的起草与形成,也不能将自身利益融入进正在起草与制定的规制之中。不是每个国家的参与都是有效的。

有效的参与需要满足一些条件:参与应积极并具有建设性;需要抓住所有的参与机会积极参与;所递交的评论与建议应建立在充足的既存先例与实践的基础之上。从这些条件来看,有效参与的难度还是非常高的:国家如果事前缺乏对既存实践和案例的穷尽性研究,将难以提出具有充分说服力的建议性意见。国家的有效参与,在很大程度上主要取决于国家实证研究是否充分,是否深入。

在前述考察和思考的基础上,尤其是将英美实践与其他国家实践加以比较就会发现:英美在国际事务中拥有话语权是“有迹可循”的,是可以在国家行为细节上加以解释的。一方面,英美参与是非常“勤奋”的,能够和善于抓住参与机会,另一方面,英美所递交的意见与建议是建立在大量的既存案例和实践基础之上的,具有很好的说服力。

而反观另外一些参与不怎么有效的国家则可以发现,一方面,其参与是极为有限的,很少主动、积极地参与国际法委员会的编纂活动,另一方面,即使参与,其所递交的意见也极为粗糙,意见和建议大多具有想当然性,并非建立在既存实践和案例的基础之上。对于这些参与效果有限的国家而言,正如张爱玲所说,看似华丽的皮袍下面,其实爬满了虱子。国家的真正能力,其实是体现在细节上的。抓不住细节,再宏大的叙事,在国际层面都于事无补。

也正是通过这一研究,我彻底地转向了实证研究。因为在此过程中我看到,国际法的每项研究,其实都事关国家利益,研究所得出的结论,或提出的相关建议,都需要建立在既存案例和国家实践的基础之上的。在没有穷尽性地研究既存案例和实践之前,不要轻易地妄下结论或断语。没有案例和实践支撑的建议或结论,最多只能迷惑自己,在国际层面,是没有办法说服其他国家接受的。国际层面的参与也好,谈判也罢,其实就是一个说服的过程。而能够增强说服力的,惟有“先例”而已。




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